İhaleye fesat karıştırma suçu ve cezası 5237 sayılı Türk Ceza Kanunumuzun 235 ve devamı maddelerinde düzenlenmiştir. TCK 235/2,3 maddelerinde yer alan daha ağır cezayı gerektiren halleri dışında suçun işlenmesi halinde ihaleye fesat karıştırma suçu cezası; 3 yıl ile 7 yıl arasında hapis cezasıdır.

Devletin; Anayasal bir zorunluluk nedeniyle ülkede başta güvenlik, sağlık eğitim – öğretim gibi hizmetleri yerine getirmek gibi görevleri bulunmaktadır. Bu görevlerle birlikte devlet; kişilerin ve genel toplumun refah ve huzurunu sağlamakla yükümlüdür. Devlet kamu kurum ve kuruluşları aracılığı ile yerine getirdiği bu hizmetleri sağlamak amacı ile gerçek veya tüzel kişiliklerden bir takım alım – satım, yapım, imal veya kiralamalar yapmak durumunda kalabilmektedir.

Devletin bu gerçek veya tüzel kişilerle yapmış olduğu her türlü işlemler bir sözleşmeye dayalı olmak zorundadır. Kamu kurum ve kuruluşları ile gerçek ya da tüzel kişiler arasında yapılan bu sözleşmeler genel olarak “4734 sayılı kamu ihale kanunu ve 4735 sayılı kamu sözleşmeleri” kanunlarında belirtilen usul ve esaslara uygun olmak zorundadır. Bu her iki kanunda belirtilen usullere aykırı olarak yapılan ihaleler TCK 235 maddesinde belirtilen ihaleye fesat karıştırma veya TCK 236 maddesinde belirtilen edimin ifasına fesat karıştırma suçlarını oluşturmaktadır.

Kanun koyucu TCK 235 maddesinde belirtilen ihaleye fesat karıştırma suçu ile TCK 236 maddesinde belirtilen edimin ifasına fesat karıştırma suçlarını ayrı başlıklar altında düzenlemiştir. TCK 235 maddesi genel olarak ihaleye hazırlık süresince meydana gelebilecek usulsüzlüklerin cezai yaptırımlarını düzenlemişken, TCK 236 maddesinde ise ihale sürecinin tamamlanmasından sonra meydana gelebilecek hukuka aykırılıkları düzenlemiştir. Bu yazımızda sadece TCK 235 maddesinde belirtilen ihaleye fesat karıştırma suçu hakkında bilgi verilecektir.

Kısmen benzerlik göstermesinin yanında özellikle suçun unsurları ve cezai yaptırımları bakımından farklı suç tipleri olması nedeniyle “Edimin İfasına Fesat Karıştırma Suçu ve Cezası” konusunu ayrı bir başlık altında incelemeyi uygun gördük.

İhaleye Fesat Karıştırma Suçu Cezası

İhaleye fesat karıştırma suçu hakkında öngörülen cezai yaptırım TCK 235/1 maddesinde belirtilmiştir.

TCK 235/1; “Kamu kurum veya kuruluşları adına yapılan mal ya da hizmet alım veya satımlarına veya kiralamaya ilişkin ihaleler ili yapım ihalelerine fesat karıştıran kişi üç yıldan yedi yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.”

TCK 235/1 maddesinde ihaleye fesat karıştırma suçu tanımı ve suçu işleyen fail hakkında uygulanacak cezai müeyyideler belirtilmiş, TCK 235/2 maddesinde ise 4734 sayılı yasada belirtilen usul ve esaslara aykırılığın TCK 235 maddesi kapsamında ihaleye fesat karıştırma suçunun işleniş biçimleri yani fail açısından seçimlik hareketler sıralanmıştır. TCK 235/3, TCK 235/4 ve TCK 235/5 maddelerinde ise ihaleye fesat karıştırma suçunun diğer işleniş biçimleri belirtilmiştir.

İhaleye Fesat Karıştırma Suçu Unsurları

4735 sayılı kamu ihale kanunun 5. Maddesi ile kamu kurum ve kuruluşlarınca yapılacak olan her türlü ihale;

• Saydamlık
• Eşitlik
• Rekabet
• Güvenirlik
• Gizlilik
• Kamuoyu denetimi
• Kaynakların verimli kullanılması

İlkelerine bağlı olarak yapılması gerektiği vurgulanmıştır.

İhaleye fesat karıştırma suçu genel olarak hileli bir davranış sonucu gerçekleşmektedir. Bu nedenle suçun temel unsurunun “hileli davranış” olduğu söylenebilir. TCK 235/2-a maddesinde bu hileli davranışlar belirtilmiştir.

İhaleye Fesat Karıştırma Suçunda Seçimlik Hareketler

İhaleye Katılımı Engellemek

İhaleye katılma yeterliliğine ya da koşullarına sahip olan diğer kişilerin ihaleye ya da bu ihale sürecindeki diğer işlemlere katılımlarını engellemek; İhaleye fesat karıştırma suçunun bu şekilde işlenmesi 4734 sayılı yasada belirtilen eşitlik ilkesine de aykırılık teşkil etmektedir. 4734 sayılı yasada ve ihale şartnamesinde belirtilen tüm şartları taşıyan, ihale şartnamesinde belirtilen diğer yeterliliğe sahip tüm gerçek veya tüzel kişilikler kamu kurum ve kuruluşlarının yapmış olduğu ihalelere katılma haklarına sahiptirler. Söz konusu ihale şartnamesinde belirtilen tüm kriterlere sahip olmasına rağmen kişilerin sahte belge düzenlemek veya ibraz etmek ya da hukuka uygun bir şekilde düzenlenmiş var olan bir belgeyi ortadan kaldırmak veya yok etmek gibi fiillerle bu ihaleye katılımın engellenmesi TCK 235maddesi kapsamında ihaleye fesat karıştırma suçunu oluşturmaktadır.

İhaleye Katılım Şartlarının Oluşmamasına Rağmen Katılımı Sağlamak

İhaleye katılma yeterliliğine ya da ihaleye katılma koşullarına sahip olmayan kişilerin ihaleye katılımını sağlamak; TCK 235/2-a-1 maddesinin aksi şeklinde ihaleye katılımcının ihale şartnamesinde belirtilen yeterlilik şartlarını taşımasına rağmen sahte belge düzenlemek suretiyle veya ihale şartnamesinde istenilen belgelerin tam olduğunu kabul ederek usulsü bir şekilde ihaleye katılımı sağlamak eylemi TCK 235/2-a-2 maddesine aykırılık teşkil ederek ihaleye fesat karıştırma suçu oluşmaktadır.  Yargıtay 5. Ceza dairesinin 2014/5120 sayılı kararında;

İhaleye Fesat Karıştırma Suçu Yargıtay Kararları

“…Mühendislik hizmetleri Ltd. şirketinin 4734 sayılı yasanın 10. Maddesinin a,b,c,d,e,g ve i maddelerinde sayılan durumlardan olmadığına (SGK pirim borcu bulunmadığına) dair taahhütnameleri ihale komisyonuna verdiği ve ihaleyi kazandığı, ancak bu şirketle sözleşmeleri imzalamadan önce ihale tarihli itibariyle belirtilen durumlarda olmadığına ilişkin belgeleri isteyip alarak incelemesi ve uygun gördükten sonra sözleşmeleri imzalaması gerekirken herhangi bir belge ibraz edilmemesine rağmen sözleşmeleri imzalamak şeklinde gerçekleşen eylemin TCK’nın 235/2-a-2 maddesinde yer alan ihaleye fesat karıştırma suçunun tüm unsurlarını taşıdığı kabul edilmelidir.”

Demek suretiyle ihaleye fesat karıştırma suçunun sahte belge düzenleyerek veya şartnamede istenilen belgelerin eksik olmasına rağmen tam olarak kabul edilmesi ile ihaleye fesat karıştırmak suçunun oluşabileceğini vurgulamıştır.

Şartnameye Aykırılık  

Teklif edilen malların, ihale şartnamesinde belirtilen özellik ve niteliklere sahip olduğu halde, sahip olmadığından bahisle değerlendirme dışı bırakmak; Kamu kurum ve kuruluşlarının hizmet veya mal almalarına ilişkin ihalelerde 4734 Sayılı Kamu İhale kanunun 12. Maddesi gereğince şartname düzenleme yükümlülüğü bulunmaktadır. 4734 sayılı yasanın 12 maddesi gereğince düzenlenen şartnamede özetle; alınacak olan hizmet veya malların nitelikleri ve özellikleri hakkında bilgilerin verilmesi zorunluluğu bulunmaktadır. Bu şartnamede belirtilen özelliklere sahip mal veya hizmetlere sahip teklif sunulduğu halde ihaleye katılımın kabul edilmemesi TCK 235/1 maddesi gereğince ihaleye fesat karıştırma suçunu oluşturmaktadır.

Teklif edilen malları, şartnamesinde belirtilen niteliklere sahip olmadığı hâlde, sahip olduğundan bahisle değerlendirmeye almak; TCK 235/2-a-4 maddesinde ise yukarıda belirtilen durumun aksi şeklinde ihale şartnamesinde belirtilen niteliklere sahip olmayan mal ve hizmetlerin teklif edilmesine rağmen katılımcının ihaleye katılımını sağlamak amacıyla bu yönde bir değerlendirme yapmak eylemi ihaleye fesat karıştırmak suçu oluşumuna yeterli bir durum olarak kabul edilmektedir. 

İhalenin Gizliliğini İhlal

İhaleye ilişkin gizli tutulması gereken bilgilerin başkalarına ulaşmasını sağlamak; Kamu kurum ve kuruluşların yapmış oldukları ihaleler gizlilik ilkesine ve rekabet edilebilirlik ilkelerine uygun bir şekilde yapılması gerekmektedir. Daha çok alınmak istenen mal ve hizmetin maliyetine ilişkin bilgilerin gizli tutulması ihalenin belirtil bir rekabet ortamında yapılması açısından önem arz etmektedir. Bu şartnamede belirtilen ve gizli kalması kararlaştırılan bilgilerin bir başkasına ulaşmasına sağlamak fiili TCK 235/b maddesi gereğince ihaleye fesat karıştırma suçunu oluşturmaktadır.

İhaleye Cebir veya Tehdit Kullanarak Katılımı Engellemek

Cebir ya da tehdit kullanarak veya hukuka aykırı başkaca davranışlarla, ihaleye katılma yeterliğine sahip olan kişilerin ihaleye katılmalarını engellemek; İhaleye katılma yeterliliğine sahip olmasına rağmen tehdit veya cebir kullanmak suretiyle kişilerin ihaleye katılmalarını önlemek TCK 235/c maddesi uyarınca ihaleye fesat karıştırmak suçunu oluşturmaktadır. Ancak suçun ihaleye fesat karıştırma suçunu oluşturabilmesi için tehdit edilen veya cebir kullanılan kişinin ihale şartnamesinde belirtilen yeterliliklere sahip olması gerekmektedir. Yargıtay 5. Ceza Dairesi 2013/1316 sayılı kararında;

İhaleye Fesat Karıştırma Suçu Yargıtay Kararları (Suçun Unsurları)

“… Şirketinin Kamu İhale Kanunun ve ihale şartnamesine göre bilanço ve eşdeğer nitelikteki belgeyi ihale evrakına eklemediği ve böylece ihaleye katılma yeterliğini taşımadığından dolayı teklifinin geçersiz sayıldığı eylemde, sanıkların cebir ve tehdit kullanarak ihaleye fesat karıştırmaya teşebbüs suçunu işlediklerinden bahisle mahkûmiyet kararı verilmiş ise de; mağdurların yetkilisi olduğu şirketin ihaleye katılma yeterliğine sahip olmadığından 5237 sayılı TCK’nın 235/2-c maddesinde düzenlenen ihaleye fesat karıştırma suçunun yasal unsurlarının oluşmadığı kabul edilmelidir.” Demek suretiyle bu konuya açıklık getirmiştir. “ 

İhale Şartlarını ve Fiyatlarını Etkilemek

İhaleye katılmak isteyen ya da katılan diğer kişilerin ihale şartlarını ve ihale fiyatlarını etkilemek için aralarında anlaşma yapmaları; İhaleye fesat karıştırma suçlarında sık karşılaşılan bir durumdur. TCK 235/d maddesinde belirtilmiştir. İhaleye katılma yeterliliğine sahip kişilerin özellikle ihale fiyatını etkilemek amacı ile hareket ederek aralarında herhangi bir anlaşma yapmaları ihaleye fesat karıştırma suçunu oluşturmaktadır. Taraflar arasında yapılan bu anlaşma sonucu ihalenin fiyatının etkilenip etkilenmediği veya ihalenin anlaşma yapan bir taraf tarafından alıp alınmadığı suçun oluşumuna bir etki etmemektedir. İhaleye katılanların bu yönde bir anlaşma yapmış olmaları dahi suçun oluşumuna yeterli bir olgudur.

İhaleye Fesat Karıştırma Suçu Unsurları (Yargıtay Kararları)

Yargıtay 5. Ceza Dairesinin 28.04.2016 tarih ve 2016/4360 sayılı kararında belirtildiği üzere;

“Personel ile koruma ve güvenlik hizmetinin malzemeli ve silahlı özel güvenlik hizmetleri alım ihalesine sanık .. Güvenlik Firması adına, diğer sanık .. ise … Güvenlik Firması adına katıldıkları, ihalenin … Güvenlik isimli firmaya verildiği, … Güvenlik firmasının ise geçici teminat mektubunun teklif zarfı içerisinde olmadığından bahisle ihaleden elendiği, ihaleye katılan söz konusu firma yetkilileri olan sanıkların gerek ihale sırasında gerekse ihale sonrasında bir araya gelerek görüştükleri yapılan fiziki takip neticesinde tespit edildiği, sanık …‘in bu bir araya gelme sonrasında yakalandığında üzerinden ödeyecek kısmında sanık …‘un ismi olan 5.000 TL bedelli senet, … yazılı telefon numarası ve ihaleden elenmesine sebep olan teminat mektubunun ele geçirildiği, bu suretle sanıkların ihale öncesinde ihalenin … Güvenlikte kalmasına yönelik olarak ihalenin şartlarını ve özellikle fiyatı etkilemek için aralarında anlaşma yaptıkları,

Sanık …‘in ihaleden elenmek için bilerek teminat mektubunu teklif zarfına koymadığı, sanık … de bunun karşılığında sanık … söz konusu senedi verdiği anlaşılan olayda; sanıkların eylemlerinin TCK’nın 235/2-d maddesinde tanımlanan ihaleye fesat karıştırma suçunu tüm unsurlarıyla oluşturduğu gözetilmeden mahkumiyetleri yerine yazılı şekilde beraatlarına hükmedilmesi kanuna aykırı…”

Denilmek suretiyle ihaleye katılan taraflar arasında yapılan gizli veya açık bir anlaşmanın ihaleye fesat karıştırma suçunu oluşturduğunu belirtmiştir.

İcra Müdürlüğü Satış İhalesine Fesat Karıştırma

İhaleye fesat karıştırma suçu sadece kamu kurum ve kuruluşlarının almış olduğu mal ve hizmetler ile ilgili olmayıp, icra dairelerince haczedilen malların satışı ile ilgili olarak yapılan ihaleler de yapılacak usulsüzlükler de TCK 235 maddesi kapsamında değerlendirilmektedir.

Yargıtay 5. Ceza Dairesinin 2014/2870 sayılı kararında;   “Sanıklar … ve … fikir ve eylem birliği içerisinde hareket ederek, Sivas 1. İcra Müdürlüğünün 2007/2574 Esas sayılı icra dosyasında borçlu sanık … adına hacizli gayrimenkullerin 26/04/2010 tarihli 2. satış ihalesine katılmak üzere gelen … kasten yaralamak suretiyle ihaleye ve ihale sürecindeki işlemlere katılmasını engelledikleri hususunun sübuta erdiği ve TCK’nın 235/2-c maddesinde düzenlenen ihaleye fesat karıştırma suçunun bu kişiler yönünden tüm unsurlarıyla oluştuğu, sanıkların katılanı basit şekilde yaralama eyleminin ihaleye fesat karıştırma suçunun unsuru niteliğinde olduğu kabul edilmelidir.”

Kararı ile icra müdürlüğünce yapılan satış işlemlerinde failin cebir ve kasten yaralama suçlarını işleyerek mağdurun ihaleye katılmamasını sağlaması eyleminin TCK 235 maddesinde belirtilen ihaleye fesat karıştırma suçunu oluşturduğunu belirtmiştir.

Daha Ağır Cezayı Gerektiren Haller

İhaleye fesat karıştırma suçunun TCK 235/c maddesinde belirtilen cebir veya tehdit kullanmak suretiyle işlenmesi durumunda fail hakkında verilecek cezanın beş yıldan az olamayacağı belirtilmiştir. (TCK 235/3-a) Ayrıca ihaleye fesat karıştırma suçu işlenirken kasten yaralama ve tehdit suçunun daha ağır cezayı gerektiren ve nitelikli hallerinin oluşması halinde fail ayrıca kasten yaralama ve tehdit suçlarından yargılanacaktır.

İhaleye Fesat Karıştırma Suçunda Daha Az Cezayı Gerektiren Haller

İhaleye fesat karıştırma suçu işlenmesi durumunda bu suç nedeniyle kamu kurum veya kuruluşlarının herhangi bir zararının söz konusu olmaması halinde TCK 235/a bendinde sayılan haller hariç olmak üzere fail hakkında “bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası” öngörülmüştür. (TCK 235/b)

Kamu Görevlisinin İhaleye Fesat Karıştırma Suçunu İşlemesi

4735 sayılı yasa kapsamında yapılan tüm ihaleler kamu kurum ve kuruluşları veya tüzel kişilikleri vasıtasıyla yapılmış olduğundan ihaleye fesat karıştırma suçunun işlenmesine kamu görevlileri de iştirak etmiş olabilmektedirler. Kamu görevlileri ihaleye fesat karıştırma suçu nedeniyle menfaat temin etmeleri halinde suçun vasfına göre görevi kötüye kullanma, rüşvet, irtikâp veya görevi ihmal suçlarından yargılanmaları yapılmaktadır. (TCK 235/4) Kamu görevlisinin ihaleye fesat karıştırma suçu nedeniyle yargılanmasına sebep olan suçlar genel olarak “yüz kızartıcı suçlar” olarak kabul edilmektedir. Bu nedenle kamu görevlisinin ihaleye fesat karıştırma suçuna iştirak etmesi halinde ceza yargılaması ile birlikte idari yönden “memuriyetten çıkarılma” gibi ciddi sonuçlar doğabilmektedir.

İhaleye Fesat Karıştırma Suçunda Yargılama

İhaleye fesat karıştırma suçunun ceza alt ve üst sınırları dikkate alındığında yargılama görevi asliye ceza mahkemelerindedir. İhaleye fesat karıştırma suçunun işleniş biçimleri, kamu kurum veya kuruluşlarının suçtan dolayı zararı, kamu görevlisinin menfaati gibi unsurlar birlikte değerlendirildiğinde kapsamlı bir yargılama sürecinden geçmiş olması nedeniyle gerek suçun faili gerekse mağduru açısından önem arz etmesi nedeniyle bu konuda uzman bir ceza avukatından destek alınması tarafların yararına olacaktır.

İhaleye Fesat Karıştırma Suçunda Cezanın Ertelenmesi

İhaleye fesat karıştırma suçunu işleyen fail hakkında yapılan yargılama sonucunda hakkında verilen hürriyeti bağlayıcı cezanın 2 yıldan az olması halinde TCK 51 maddesinde belirtilen, failin daha önce hapis cezasına mahkûm edilmemiş olması, mağdurun zararının aynen iadesi, mahkemece sanığın başkaca suç işlemeyeceği yönünde kanaat oluşması gibi diğer şartların gerçekleşmesi halinde cezanın ertelenmesi söz konusu olabilmektedir. İhaleye fesat karıştırma suçu ceza alt ve üst sınırları itibariyle cezanın ertelenmesi mümkün olamamaktadır.

İhaleye Fesat Karıştırma Suçunda Kamu Zararı

İhaleye fesat karıştırma suçlarında kamu zararının oluşup oluşmadığı fail hakkında belirlenecek ceza miktarı açısından önemlidir. Zarardan kasıt daha çok ekonomik anlamda meydana gelen zararlardır. Kamu zararı tanımı 5018 sayılı yasanın 71. Maddesinde genel olarak tanımlanmıştır. Buna göre;

            “Kamu görevlilerinin kasıt, kusur, ihmal veya tedbirsizlik sonucu kamu kaynağında azalmaya neden olmaları”

Halinde kamu zararı oluşmuş olacaktır. Ancak yukarıda ihaleye fesat karıştırma suçu unsurları başlığımızda da değindiğimiz gibi kamu zararının oluşup oluşmaması suçun unsurlarına etki etmemektedir. Ancak herhangi bir kamu zararı oluşmaması fail hakkında daha az cezayı gerektiren haller arasında yer almaktadır.

İhaleye Fesat Karıştırma Suçunda Etkin Pişmanlık

Suçun tanımı ve unsurları konusunda yukarıda vermiş olduğumuz bilgilerden de anlaşılacağı üzere her ne kadar kamu zararı söz konusu olması suçun unsurları arasında yer almasa da çoğu kez suçun işlenmesi halinde kamu zararı doğmaktadır. Bu nedenle ihaleye fesat karıştırma suçunda etkin pişmanlık hükümleri uygulanmamaktadır. Ancak failin kamu zararı olması halinde bu zararı aynen tazmin etmesi, suçun ortaya çıkmasındaki diğer hal ve hareketleri mahkeme tarafından zorunlu olmasa da takdiri indirim nedeni yapılabilmektedir.

İhalede Usulsüzlük Cezası

Yukarıda detaylarını belirttiğimiz suçun unsurları dikkate alınarak ve failin seçimlik hareketlerine göre ihalede usulsüzlük cezası farklılık gösterir. Ancak suçun temel şekli ile işlenmesi halinde ihalede usulsüzlük cezası 3 yıl ile 7 yıl arasında hapis cezasıdır.

İhaleye Fesat Karıştırma Suçu Soruşturma İznine Tabi Midir?

Suçun kamu görevlilerince işlenmesi halinde evet soruşturma yapılması izne tabidir. Ancak suçun failinin kamu görevlisi olmaması halinde herhangi bir soruşturma iznine gereksinim duyulmaksızın doğrudan soruşturma yapılabilir.

İhalede Usulsüzlük Nereye Şikayet Edilir?

İhaleye fesat karıştırma suçları takibi şikayete tabi değildir. Suçun öğrenilmesi ile beraber re’sen soruşturma yapılır. Herhangi bir ihalede usulsüzlük yapıldığının düşünülmesi ve anlaşılması halinde öncelikle deliller ile birlikte ihalenin yapılmış olduğu yer Cumhuriyet Başsavcılığına şikayette bulunulabilir. Ayrıca kamu ihale kurumuna da bu konuda ihbarda bulunulması ceza soruşturması ile birlikte idari soruşturmanın da yürütülmesini sağlayacaktır.

İhaleye Fesat Karıştırma Suçu Yüz Kızartıcı Suç Mudur?

Evet, TCK 235 maddesinde ve alt bentlerinde tanımı yapılan suçlar ile TCK 236 maddesinde yer alan “Edimin İfasına Fesat Karıştırma Suçu” gerek Anayasamız gerekse 657 sayılı devlet memurları kanununun 48. Maddesinde yüz kızartıcı suçlar arasında sayılmıştır. Kamu görevlisinin suçu işlemesi halinde ve yapılan yargılama sonucu suçun unsurlarının oluşması durumunda 657 sayılı yasanın 125/E-g maddesi gereğince disiplin cezası olarak kamu görevinden çıkarma (Memuriyetten İhraç) cezası ile cezalandırılmak kuvvetle muhtemeldir.

İhaleye Fesat Karıştırma Suçu Zamanaşımı Süresi

TCK 235 ve devamı maddelerinde yer alan suçun ceza üst sınırları itibariyle ceza zamanaşımı süresi 15 yıldır. Ancak herhangi bir nedenden ötürü ceza zamanaşımını kesen bir hukuki işlemin varlığı söz konusu olması halinde uzamış ceza zamanaşımının söz konusu olması durumunda ise 22 yıl 6 ay’dır. Herhangi bir ceza zamanaşımını kesen hukuki işlem bulunmaması durumunda 15 yıldır.